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罪赎的房子——王某涉嫌贪污罪办理札记

发表时间:2018-08-21 16:35:56

作 者:陈兴国

来源:本站原创

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2017年1月,王某历时五年的“贪污”案件,终于有了结果。面对20多页的无罪判决,王某泣不成声、瘫倒在地;面对亲友的鼓励、律师的安慰,她感激、感恩、感动。她终于摘掉了“犯罪嫌疑人”的帽子,终于可以拨开雾霾,轻松地生活。这究竟是一起什么样的案件。为何历时五年才有结果?此事还得从头说起。

祸起房子

2003年4月,某开发公司要拆迁西城区北郊粮库家属区开发综合市场。经协商,房地产开发公司补偿粮库64万元,其中34万元用于支付家属区16户的拆迁补偿款,房地产开发公司还答应将来抵顶、出卖给粮库两套楼房。会计王某的平房也在拆迁之列,但因王某将房屋租给别人而没有得到补偿款,粮库主任安某答应将来把抵顶来的楼房卖给王某一套。后因房价上涨,开发公司毁约,抵顶楼房事宜落空,王某没有买到楼房,多次要求粮库解决而未果。

2004年,粮库改制,性质虽仍为国有,但职工一次性置换身份,与企业解除劳动关系。为了防止国有资产流失,粮库主任安某、会计王某及总保管仍留下继续管理粮库。2008年至2011年,安某与粮食局签订租赁合同,对粮库租赁经营。2005年,安动员职工集资修建大棚,所赚租费用以解决职工工资。

眼见房价不断飙涨,2009年4月王某再次要求解决此事。安某同意从单位帐面为其补偿10万元,王某遂将此支出记在了粮库虚挂他人的应付款上。2012年12月5日,王某和安某被刑拘,随后被批捕。2013年2月6日、8日,两人分别被取保候审。

撤后再诉

2013年4月8日天河区检察院以安某、王某涉嫌贪污罪向法院提起公诉。开庭的焦点问题集中在两人的身份、王某应否得到拆迁补偿款、10万的来源及性质这三个方面。辩护律师认为:

1、案发时王某既不是国家工作人员,也不是受托管理东关粮库国有资产的人员,其不具备贪污罪的主体身份。

2、王某在2003年未领到拆迁补偿款是因为当时粮库执行政策不到位;之后未住上楼房是由于房地产公司毁约,责任均不在王某。租赁合同约定,承租人有权自主经营,并要努力解决企业遗留问题,考虑房价上涨因素,当时应领取2万元未领,目前安某从承租后的赢利中给王某补偿10万元,合情、合理、合法。

3、王某领取的10万元并非变买国有资产所得,而是企业租赁经营的收入,王某领取10万元后并未使企业的所有者权益减少。2004年改制时,企业负债经营,净资产为负值,租赁后企业保值增值,用赢利解决企业的遗留问题,两人的行为没有任何社会危害性。

辩护律师着重指出,两人由于法律意识不强,将合法的开支作了虚假记录。企业虽支出了10万元,但并没有使资产减少,更没有侵吞国有资产。王某本人不具备贪污罪的主体身份。因此,无论从主体要件还是客体要件,王某都不构成贪污罪。通过三次开庭,2013年12月26日检察院以事实、证据发生变化为由,撤回了对两人的起诉。

资产鉴定

2016年1月20日,区检察院又以“出现新的证据”为由,再次对两人提起公诉。对比两次公诉的证据,我们发现,“新的证据”是指某司法鉴定所的《司法鉴定意见》,其他证据与上次完全类同。《司法鉴定意见》认为王某领取的10万元“为粮库以国有资产经营取得的财产,属于国有资产”。《司法鉴定意见》作为本次诉讼中最重要的证据,陈兴国律师在辩护时,对此进行了详细阐述。

1、司法鉴定所无权对资产性质进行界定。根据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第24条规定,国有资产产权界定工作,按照资产的现行分级管理关系,由各级国有资产管理部门会同有关部门进行。第25条规定,省级以上国有资产管理部门应当成立产权界定和产权纠纷调处委员会,具体负责产权界定纠纷处理事宜。司法鉴定所既没有国有资产界定资格,又未受到国有资产管理部门的委托,是越权鉴定行为,鉴定主体不合法。

2、《司法鉴定意见》定性的王某领取10万元后“使企业所有者权益减少”的结论与案件实际不符。企业改制时,就没有留下可供分配的“投资、公积金、公益金和未分配利润”。粮库《关于深化企业改制实施方案》显示,2004年企业净资产为-110万元。企业改制后,国家没有投资,承租人没有变卖过企业资产,也没有清收过债权,说明10万元源于企业租赁经营的利润。2009年粮库的《所有者权益》为142万元。说明企业的净资产并没有减少,而是增加了252万元。

3、“运用国有资产经营取得的资产,属于国有资产”是个伪命题。通过开庭时对鉴定人的当庭询问,鉴定人指出“运用国有资产经营取得的资产,属于国有资产”,是鉴定人推断的,没有任何法律、政策依据。此命题也与《物权法》、《民法通则》、《全民所有制工业企业法》、《全民所有制工业企业转换经营机制条例?》规定相违背。实事上国有资产由国家经营(国营)时取得的资产,属于国有资产;运用国有资产,采取承包经营、租赁经营等民营方式,所取得的资产在缴清税款、承包金后,由承包人按合同自主分配,不属于国有资产。因而“运用国有资产经营取得的资产,属于国有资产”结论也是违法的。

在本案中,王某领取10万元是客观事实,但这10万元源于改制前的资产,还是改制后的赢利或集资款?如果是前者,则构成犯罪;如果是后者,则不构成犯罪。依据公诉机关提供的证据,特别是依据其帐目记载和审计报告,辩方认为改制后国家没有投资,这10万元不是变卖国有资产所得,因为改制时资产为负值,领款时负值也未扩大;也不存在变卖国有资产的实事,因为企业改制时遗留的资产一件也没有丢失、减少;更不可能用改制前的债权发放这10万元,因为安某承租后,没有清收过改制前的任何债权。所以不存在侵呑国有资产的问题。现有证据得不出10万元源于国有资产的唯一结论。事实存疑、证据存疑、结论存疑,就不能认定被告人有罪和处以刑罚。本案的实质是用会计用虚假的票据记载了一笔合法的开支,此行为违背了会计凭证的真实性原则。根据《企业会计准则》的规定,对于会计的错帐行为,应当从对应的科目上纠正、调整,而不是追究刑事责任。

本次开庭后,一审法院以司法鉴定所没有国有资产产权的界定资格为由,对其鉴定意见不予采纳,认为公诉机关指控的犯罪事实、证据不足,罪名不能成立,宣告两人无罪。  

补证再抗

2016年7月27日,检察机关向中级人民法院提出抗诉。为支持其抗诉,又召集某局审计师、国资办领导、会计师召开座谈会,形成了一份《座谈会纪要》。并向另一名审计师制做了一份询问笔录。因此如何认定这两份证据,就成了二审的焦点之一。针对这两份证据,陈兴国律师认为:

1、《座谈会纪要》是一份典型的非法证据,应当予以排除。刑事诉讼法规定,询问证人,应当个别进行。根据最高人民法院的司法解释,“询问证人没有个别进行的,不得作为定案的依据”。检察机关将三名证人集中在一起,通过召开座谈会的形式搜集证言,严重违反了刑事诉讼法的规定,系非法证据,应予排除。

2、另一审计师的证言也不合法。某审计师不是案件的亲历者,而是以自己的专门知识协助法庭查明事实的专家证人。根据《刑事诉讼法》第192条的规定:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”。专家证人应当亲自出庭,接受各方质询,“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”,而不是提供书面证言,故而其证词也属无效证据。

一锤定音

2017年1月3日,中级人民法院下发二审裁定认为:王某领取的“10万元是改制后的企业盈利或是集资款,不能认定为公款,故两人的行为不成构贪污。”裁定驳回抗诉、维持原判。

这起案件历时五年,虽正义的曙光最终照在了王某的身上,但错综复杂的案情、不计其数的证据、争论不休的鉴定,早已把当事人折磨得精疲力竭,其中的艰难程度早已超出我们的想象。

努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义是司法审判的应有之义。面对强大的国家机器,内心再强大的人,都会瑟瑟发抖、弱不禁风。我们不能拒绝给人以公正,也不能拖延给人以公正。姗姗来迟的正义,会让司法公信力打折扣,会让人们对法律失去信心。有人说迟到的正义也是正义,但同样有人说,迟到的正义是非正义,谁对谁错?

人非圣贤、孰能无过?不犯错误的人是没有的,不允许公民犯错误的社会是偏狭、畸形的,我们绝不能把罪错划等号。允许人犯错误,还要给人以改正错误的机会,让犯错之人内心自我救赎、自我警觉,让法律发挥其谦抑功能,可能比违法行为动辄受审、公民动辄得究要好,这可能也是良法与恶法的区别吧。

    
附一审辩护词:

审判长、审判员:   

甘肃陈兴国律师事务所接受王某本人的委托,指派我担任王某玩忽职守罪的一审辩护人,接受委托后,我查阅了本案的全部材料,结合法庭调查的情况,辩护人认为,王某不可能成为玩忽职守罪的犯罪主体,他没有玩忽职守的行为,事故的发生与他的本职工作没有法律上的因果关系,建议法庭根据事实和法律宣告王某无罪。

在进行辩护前,有三个基础性问题要解决:

一是煤矿是否存在非法生产的问题。书证显示,该煤矿已取得《采矿许可证》;资源整合项目由省发改委核准;维修方案由省发改委批复;安全设施设计由甘肃煤监局批复;矿井由兰煤设计院设计。2012年4月12日,县安监局批复同意开工建设。以上文件充分证明,煤矿的生产、建设是受法律保护的。既然有行政许可,生产应是常态、停工才是例外。但实际情况呢?《起诉意见书》对于该煤矿的管理过程是这样表述的:2012年9月27日,皇城煤管站按县安监局的要求对煤矿进行了查封;10月12日,县安监局和有关专家到煤矿检查后,皇城煤管站按县安监局的要求对矿井解封;11月4日,按省、市安委会的紧急通知,皇城煤管站对矿井井口又进行了封闭,查封了绞车皮带;11月22日,皇城煤管站按照省、市、县政府及其安全委员会的通知要求,对矿井进行了启封;11月26日,县政府组织有关部门和专家进行了复工验收;12月6日,张掖市政府组织专家和相关部门进行验收。以上我们看到,企业虽被授予煤炭生产的行政许可,但实事上处于时关时停的状态。只要遇到节假日、重要活动,只要上级有文件,企业就得停产;只要没有复工通知,即使维修检查,也被认为是非法生产。这样停工成了常态、生产成了例外。本来合法的生产,变成了非法的行为。辩护人认为,从法律层面审查,煤矿的生产、检修,本身就是合法的,不存在非法生产的问题。

二是关于责任的正确认识。还必须指出的是现实社会中存在的一个独具中国特色的现象,那就是事前多人负责、多人监管,然而一旦出了事故,则往往各自推卸责任、无人负责,或者人人负责,全部负责,不分法律责任,无限牵连,无限上岗让坚守岗位、认真负责、处在社会最底层的一线工人承担事故罪责。

三是关于检查验收的法律定位。还有一个特别值得注意的问题,甘肃省安全生产委员会办公室在2012年12月26日下发通知《关于印发甘肃省停工停产整顿煤矿督导检查和复产复工验收工作办法的通知》。在该通知中明确提出,各级要逐级建立严格的复产复工验收责任制,按照“谁主管,谁负责”、“谁验收、谁签字、谁负责”的原则,落实领导责任和验收人员责任,做到逐级把关、责任到人;......凡是验收工作中降低标准、把关不严、弄虚作假等造成事故的,要严格追究相关责任人的责任。可以看出,文件对事故责任的归责非常明确,就是主管者、验收者要对事故的发生负责人,而被告王某作为矿上的安检人员,本应当成为督察组的成员对停产停工整顿工作进行督导检查,可事实上,被告并不是督察组的成员之一,事故发生后,就更谈不上负责任的问题了。

这三个问题解决了,下面我们与公诉人共同探讨犯罪构成问题。玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或者不认真履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。处理玩忽职守罪的法律依据一是《刑法》397条的规定;二是最高人民法院、最高人民检察院2012年12月7日发布、自2013年1月9日起施行的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》;三是最高人民法院、最高人民检察院2007年2月28日发布、2007年3月1日实施的《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2007]5号);四是最高人民检察院于1987年08月31日发布并于当日实施的《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见(试行)》〔87〕高检发(二)字第18号。现紧紧围绕犯罪构成及法律规定,做以分析。

一、王某的身份不符合玩忽职守罪的犯罪主体

玩忽职守罪的主体是国家机关工作人员或受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员。从《起诉书》的指控来看,认定王某构成玩忽职守罪是按照“委托”来对待的。即皇城煤管站受县安监局的委托,并指派王自鹤、以安监员的身份对辖区煤矿企业检查。既然是受托执法,就应查清委托单位是哪家、受托单位是哪家、委托文件在哪儿、委托权限有哪些、受托单位指派的工作人员有无执法资质等方面的问题,在案卷没有这些文件。如果皇城煤炭公司是受托执法的主体,则王某应是皇城煤炭公司的在编人员,但王某不是皇城煤炭公司工作人员,工资由张掖市矿山救护大队承担,属于救护大队的在编人员;王某虽是救护大队工作人员,但政府并未授予救护大队执法权。尽管王某在2008年曾取得行政执法资格,但在2008年之后再未年审,根本不具备执法的主体资格。

《起诉书》认为被告符合玩忽职守罪主体,是根据全国人民代表大会常务委员会[关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释]和最高人民法院、最高人民检察院2012年12月7日颁布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第七条规定。尽管最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》是2012年12月7日颁布的,但生效时间是2013年1月9日,案件发生在2013年1月3日,根据从旧兼从轻的刑法适用原则,认定系玩忽职守罪的犯罪主体于法无据。

二、王某没有玩忽职守行为

玩忽职守的客观方面表现为行为人实施了玩忽职守的行为,并使公共财产、国家和人民利益遭受了重大的损失。构成此罪,必须同时具备三个条件:一是有玩忽职守的行为;二是造成严重后果;三是玩忽职守行为与损害后果之间存在法律上的因果关系。

玩忽职守的行为包括作为与不作为两个方面。玩忽职守在不同的领域、不同的部门,有不同的规定。因此在处理具体玩忽职守案件时,必须严格按照有关法律规定,有法律按法律对照,没有法律应当对照实际情况,实事求是地分析。从指控来看,指控各被告玩忽职守是认为他们不作为:第一被告王某、第二被告兰某是没有发现金源煤矿的非法生产行为;第三被告张某是未下井检查;第四被告索某是未给安检员落实驻矿要求;第五被告郭某是安排了不具备执法资格证的人员从事了安全检查工作。案件事实是这样的么?我们看:

皇城煤管站严格履行职责,王某工作中恪尽职守,不存在《起诉书》所指控的玩忽职守行为。《起诉意见书》对于金源煤矿的管理过程的描述是这样的:2012年9月27日,皇城煤管站按县安监局的要求对金源煤矿进行了查封。10月12日,县安监局和有关专家到金源煤矿检查后提出来整改方案,皇城煤管站按县安监局的要求对矿井解封;11月4日,按省、市安委会的紧急通知要求,皇城煤管站对矿井井口又进行了封闭,查封了绞车皮带;11月22日,皇城煤管站按照省、市、县政府及其安全委员会的通知要求,对矿井进行了启封;11月26日,按照上级要求,金源煤矿自查后,通过皇城煤管站、县安监局向肃南县政府上报了《关于整顿自查合格申请验收的报告》(肃金矿字[2012]34号)后,肃南县政府于11月30日组织有关部门和专家对该矿进行了复工验收,县政府给张掖市政府上报了《关于对肃南县金源煤矿等3户停产整顿煤矿进行复产复工验收的请示》(肃政发[2012]60号);12月6日,张掖市政府验收组组织专家和相关部门进行验收,责令金源煤矿在整改结束后,逐级提出申请,经省、市、县验收合格后,方可开工建设。至事故发生前,县安委会还下发过《关于切实做好2013年元旦春节期间安全生产工作的通知》(肃安委办[2012]97号)。我们看,每次关闭,是按上面的文件要求;每次启封,也是履行安检部门的通知。皇城煤管站严格履行了职责。

《现场处理决定书》记载了王某等人的工作情况。每份检查记录中,对发现的问题及时提出并做了详细的记载,并力所能力地做了现场处理决。例“严禁违章指挥,冒险作业,严禁从事生产作业活动”、“维修整改期间严禁私自从事生产作业活动”的要求。安检员的每次检查,没有等靠上级的指示,从来都是主动工作,对发现的问题不是视不见,而是及时指出,及时处置。遗憾的是由于没有处罚权,发现问题只能进行警告,不能给予处罚,关闭矿井。王某工作中恪尽职守,不存在《起诉书》所指控的玩忽职守行。

(二)指控犯罪有违罪刑法定原则

在认定玩忽职守时,法律层面上没有规定何种具体行为构成犯罪,但“两高”的司法解释却有祥尽而具体的规定:

一是最高人民法院、最高人民检察院2007.02.28发布、2007.03.01实施的《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2007]5号)第九条“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,危害矿山生产安全,具有下列情形之一,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,依照刑法第三百九十七条的规定定罪处罚:  1、对不符合矿山法定安全生产条件的事项予以批准或者验收通过的;2、对于未依法取得批准、验收的矿山生产经营单位擅自从事生产经营活动不依法予以处理的;3、对于已经依法取得批准的矿山生产经营单位不再具备安全生产条件而不撤销原批准或者发现违反安全生产法律法规的行为不予查处的;4、强令审核、验收部门及其工作人员实施本条第(一)项行为,或者实施其他阻碍下级部门及其工作人员依法履行矿山安全生产监督管理职责行为的;5、在矿山生产安全事故发生后,负有报告职责的国家机关工作人员不报或者谎报事故情况,贻误事故抢救的;其他滥用职权或者玩忽职守的行为。    

二是最高人民检察院1987-08-31发布、1987-08-31 生效的《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见(试行)》〔87〕高检发(二)字第18号规定,国家工作人员主观上出于过失,在客观上具有下列行为之一,并造成重大损失的,则构成玩忽职守罪。共例举了十三个方面,其中“安全生产管理方面”规定有下列情形之一的,构成玩忽职守罪。1、不执行上级部门的指示、命令和规定,或不执行劳动保护法规,造成重大伤亡的;2.滥用职权,擅自变更规章制度或原定方案和决定,盲目蛮干,造成严重后果的;3.对屡次违章作业或违章指挥作业,熟视无睹不加制止,造成重大伤亡的;4.已发现隐患或有重大事故预兆,不及时采取有效措施,造成重大伤亡的;5.对有关部门或个人所提出的消除不安全因素或加强安全防范的合理意见、建议不采纳,造成重大伤亡的;6.单位领导或主管工作人员,目睹严重超员、超载的车、船不加制止,或者擅自同意或委派非驾驶人员驾驶车、船、造成重大伤亡的;7.擅自批准不具备有关法规规定的必要的安全生产条件的群众合作经营组织和个体经营户从事经营或者擅自批准在国家严禁开采经营的地区进行开采经营,造成重大伤亡的。

上述规定是认定玩忽职守罪的法定标准,也是罪刑法定的重要体现,检察机关应当对照上述规定进行指控。(当然,对照述规定,被告人一条都站不到)。《起诉书》是这样指控王某的:“对处在整改阶段的金源煤矿私自组织施工建设的行为,既不予以制止又不向领导报告,且未发现该矿非法组织生产的行为”。皇城煤管站安监员自2012年9月27日至2012年11月29日对该矿进行12次现场检查,2012年12月开始到事故发生前后对该矿进行了9次现场检查,均未发现该矿存在违法施工和非法生产的行为。被告人王自鹤供述,其11月份才调到马营分站,“2012年12月27日以后去金源煤矿进行过6次安全检查,检查的时候我们没有发现有非法组织生产的现象。”从2012年12月27日到2013年1月3日只有6天时间,别人放假休息,王某却一天检查一次,但1001工作面一直都在封闭,确实未发现“非法生产的行为”,既然未发现,何来报告之说?公诉机关的指控不是对照最高人民法院的规定,而是以一种有违常理的逻辑在指控,理由非常牵强,实难令人信服!

(三)被告人没有过失

玩忽职守是一种过失行为,过失又分为过于自信的过失和疏忽大意的过失。被告人有过失么?

1、被告人不存在疏忽大意的过失。《肃南县皇城煤炭管理站履职工作汇报》证明,由于管理体制不顺,“皇城煤管站自成立以来,没有办公场地,人员没有编制,没有经费,没有处罚权(肃安管[2005]46号),1999年企业改制后,所有人员均已买断工龄,现从事安全检查人员均为临时工和雇员,没有经过正规的安全教育培训,安检员均为救护队员。多个单位一套人马,人员流动性大,安检人员业务理论知识和技能浅薄,实践经验不足,没有检查和管理过9万吨以上的矿井,由于技能和水平有限,对井型较大的矿井履行检查监管职能有很大困难。由于煤矿点多面广,东西跨六、七百公里,监管难度大。一个安检员要管七、八个矿井,不可能驻矿检查,更不可能一天三下井。再精明的猎人也不可能消灭所有的豺狼。作为管理者的皇城煤炭公司安检员,被告人没有过于自信和疏忽大意的过失,主观方面不存在犯罪的故意或过失,被告人工作认真负责,检查深入到位,不存在乱作为和不作为的问题。

2、被告人没有过于自信的过失。1001矿口本身封闭,安监员不能启封,更不能冒险检查。被告人王某11月份才调到马营分站,从2012年12月27日到案发只有6天就检查了6次;王某还供述“12月31日是我和兰英瑞下井检查的,元月4日早上是我们四人都到金源煤矿检查了,我和郎永伟当时下的是副井和东风井,我们检查没有发现异常情况”。兰某供述,“我认为安全监督到位了,我们一般检查安全工作都要下井,每个矿两三天或是三四天就检查一次,对存在的安全隐患我们每次都提出来让他们及时整改。”证人路凤瑞在另一案中供述“因为这条巷道是一条老巷道,以前封闭着呢,没法进去检查。”发生事故的巷道本身是被封闭的,是被他人私自偷偷打开生产的,没有证据表明被告人知情,被告人也没有理由对一个已经封闭的巷道进行下井检查,相关制度也没有规定安检员要冒着生命危险打开一个长久封闭的巷口。辩护人认为,被告人没有发现1001工作面是由于客观原因造成的,不是他疏忽大意没有发现,与他的主观心态没有任何关系。辩护人认为,被告人王某在事故发生前后都到煤矿进行了安全巡察和下井检查,因为本身没有发现,就不存在过于自信的过失。

3、还有一个特别值得注意的问题,甘肃省安全生产委员会办公室《关于印发甘肃省停工停产整顿煤矿督导检查和复产复工验收工作办法的通知》。在该通知中明确提出,各级要逐级建立严格的复产复工验收责任制,按照“谁主管,谁负责”、“谁验收、谁签字、谁负责”的原则,落实领导责任和验收人员责任,做到逐级把关、责任到人;......凡是验收工作中降低标准、把关不严、弄虚作假等造成事故的,要严格追究相关责任人的责任。可以看出,文件对事故责任的归责非常明确,就是主管者、验收者要对事故的发生负责任。从检查表上看,2012年11月26日,专家和领导们从112个方面进行了检查,都没有发现问题,从而进行了检查、签字、验收,如今发生了事故,却没有发现这些人负责。而被告王自鹤作为矿上的安检员,最有发言权,却无资格参与检查、验收,没有资格签字,目前事故发生了,却有资格做牢,这是很吊诡、很滑稽的事。

三、事故的发生与被告人的职责没有因果关系

玩忽职守行为与造成的重大损失结果之间,必须具有刑法上的因果关系,这是确定刑事责任的客观基础。仅有玩忽职守行为和重大损失,如果两者之间没有因果关系,也不能追究实行人的刑事责任。玩忽职守行为与造成的严重危害结果之间的因果关系错综复杂,有直接原因,也有间接原因;有主要原因,也有次要原因;有领导者的责任,也有直接责任人员的过失行为。构成本罪,应当追究刑事责任的,则是指玩忽职守行为与造成的严重危害结果之间有必然因果联系的行为,否则,一般不构成玩忽职守罪,而是属于一般工作上的错误问题,应由行政主管部门处理。因此,查明矿难原因就是必须且应该的。《肃南县裕固族自治县金源煤矿“1.3”较大水害(瞒报)事故调查报告》确定,事故直接原因是“在采煤作业过程中,爆破落煤导致工作面煤壁接近前方积水老巷,工作面壁变薄后无法承受积水压力,老巷内积水溃出,将正在工作面作业的人员冲到、淹埋”。事故间接原因有7条:1.违反规定非法生产;2.现场管理不到位;3.探放水措施不落实;4.技术管理不规范;5.安全管理责任制不落实;6.安全教育培训不扎实;7.监管职责落实不力。显然事故的发生是施工方强令工人冒险作业的结果,事故的发生与安监员的行为之间没有刑法上的因果关系。

“一次不公正的判决比多次不平的举动为祸尤烈,因为这些不平的举动只是破坏了水流,而不公正的判决却污染了整个水源。”法律是人类文明之花,法律的的首要正义是保险公民的合法权益,其次才是通过惩戒违法行为,引导迷途知返的人们。人们相信法律,是因为自己的每一个行为,在法律上都能得到准确的定位和公正的评价。违背道德的,会受到舆论的遣责,不会担心受到法律的惩罚;违反法律的,会受法律的拘束,不会担心身陷囹圄;触犯刑法的,必然会受到公正审判,不会担心法律因人而异。在大力推进依法治国的今天,一份公正的判决对引促进工作、引导民风的好转、舆论的导向、价值评判体系的走向都具有非常重要的作用。让老百姓通过具体案件的判决实现看得见、摸得着的公正,让社会主义法制的阳光飘洒在每一个普通公民的身上,应是我每一个司法机关、每一名法律工作人员义不容辞的职责。不干事就不出事,如果将兢兢业业工作的人员判为有罪,将使人们工作裹足不前,目前的指控,存在罪错混淆的问题,更有一种株连犯罪的感觉,如同破获盗窃案件后,要一并追究治安警察的责任一样。目前的指控,存在罪错混淆的问题,更有一种城门失火、殃及池鱼的感觉,如同发生交通事故后,一并追究交通警察的责任一样,这种指控也与“罪责自负、反对株连”的原则相违背,有违刑法的严谨性。公诉机关的指控于本案事实、法律规定均不相符,不能成立。因此,请求法院实事求是的宣告被告人王某无罪。

以上辩护意见,希望能引起法庭重视,并予以采纳!
    

附二审辩护词:

审判长、审判员:   

甘肃陈兴国律师事务所接受本案被告人郭某委托,指派我担任其涉嫌玩忽职守罪一审的辩护人,本人接受委托后约见了郭某,查阅了相关案卷材料,认真分析了案件,结合法庭查明的情况,辩护人认为,指控郭某玩忽职守罪,罪名不能成立,辩护人依据事实和法律发表辩护意见如下:

被告人能否构成本罪,在主体的认定上还应商榷。

玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或不正确地履行自己的工作职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

1、从刑法条文上看,该罪的法定主体是国家机关工作人员,即国家权力机关、行政机关、司法机关、军队、政党中从事公务的人员。被告郭某是肃南县皇城煤炭开发经销有限责任公司工作人员,单位性质属于股份制经营企业,不属于国家机关,郭某不具有国家机关工作人员的身份。

2.全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释,在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。公诉机关认为,各被告人是受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,因此符合玩忽职守罪的犯罪主体。郭某等人是否为受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员?辩护人认为,这涉及到行政委托关系问题,行政委托是行政机关在其职权职责范围内依法将其行政职权或行政事项委托给有关行政机关、社会组织或者个人,受委托者以委托机关的名义实施管理行为和行使职权,并由委托机关承担法律责任。” 国家机关和代表国家机关行使职权的组织之间的公务委托必须具备合法的构成要件,其有效成立必须具备一定的条件。第一行政机关必须在法律、法规及规章规定可以委托时才能委托。没有法定依据的委托,叫做‘自行委托’,是不合法的委托,第二委托者和受委托者之间要有明确的意思表示且双方意思真实合一。第三由于公务委托不仅涉及到双方主体的利益,而且涉及到国家各个方面的利益,公务委托的双方主体要对委托公务的性质、内容、职权及应承担的责任等要有明确的认识,双方必须在充分认识的基础上取得真实一致的意思表示,第四为了明确公务委托双方各自的权利和义务,公务委托必须以书面形式进行,双方应签定符合法律规范的委托协议,要明确委托的对象、范围、权限、期限及相应的要求。在本案中行政委托的法律依据是什么?委托主体是谁?受委托的组织是谁?委托公务的性质、内容、职权及应承担的责任有哪些?委托的范围、权限、期限是什么?很显然在本案中这些均不清楚。依法行政是行政机关履行职责的基本原则,他要求一切行政行为的行使都必须依照法律规定,在政府授予其他组织行政职责时也应当严格依据法律,虽然祁连山矿业、皇城煤炭经销公司行使部分行政职责,但这些职责来源存在不明确、无法律依据的情形,因此郭某身份不属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。

3.是否适用两高颁布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第七条的规定,辩护人认为该司法解释是2013年1月9日起实施,而金源煤矿“1.03”事故是2013年1月3日发生,根据从旧兼从轻的刑法适用原则,本案不应适用该解释。

4.《起诉书》认定郭某与本案有关的身份是皇城煤炭开发经销公司经理、肃南县安监局第一监督管理站副站长,为受委托组织中从事公务的人员,主要证据是(肃安管[2005]55号)《关于成立县安监局第一、第二监督管理站的批复》任郭某为副站长,(肃安管[2005]55号)《关于赵光龙等同志任职的通知》任命郭某为副站长,辩护人认为,《关于印发<肃南县人民政府机构改革实施意见的>通知》内容,将安监局的行政职能整合划入县工业和信息局,2010年6月以后肃南县安监局不再具有独立的行政职责主体,对于2005年(肃安管[2005]69号)《关于成立县安监局第一、第二监督管理站的批复》(肃安管[2005]55号)《关于赵光龙等同志任职的通知》任命郭某为副站长负责安监的文件内容不再具有效力。郭某真正的身份为企业职工,本身不属于国家公务人员,也不是肃南安监局工作人员,(肃安管[2005]69号)《关于成立县安监局第一、第二监督管理站的批复》(肃安管[2005]55号)《关于赵光龙等同志任职的通知》将郭某任命为副站长,这两份文件的内容等于是直接将行政权授予郭某个人,而这种授权行为又没有法律依据,因此(肃安管[2005]55号)《关于成立县安监局第一、第二监督管理站的批复》(肃安管[2005]55号)《关于赵光龙等同志任职的通知》,不能作为证据使用。案件查明的事实是第一安监站人事任免是祁连山矿业公司负责,这说明郭某的第一安监站安监职责源于祁连山矿业开发经销公司的任职,在郭辉的笔录中有这样的陈述“2009年之前我主管安全生产监督,2009年之后到2012年因个人身体原因,经研究决定我不在分管安全这项工作。”郭辉所述是否属实?2009年(甘祁矿业[2009]8号)《关于各公司领导分工的通知》郭某主管皇城煤炭公司、皇城矿产品公司的生产、销售等等工作,以后不再负责所有矿山的安全生产监管。同样,2010年、2011年、2012年《关于各公司领导分工的通知》内容均说明郭某不再负责安全生产监督工作。郭某的工作职责应当受祁连山矿业公司的安排,而不是由政府单位直接任命。由于郭某2009年后不在负责矿山的安全生产监管,同时也就不再履行第一监督管理站安全生产监管职责。

综上,从行政委托构成要件和郭某的身份特点分析,郭某不符合本罪的主体要件。

二、郭某不存在玩忽职守的事实

《起诉书》认定“郭某身为肃南县皇城煤炭开发经销有限公司经理、肃南县安监局第一监督管理站副站长,不履行上级赋予的职责,未督促安检员认真履行监管职责,对皇城区马营分站监管不力,且对工作严重不负责任,安排不具有行政执法资格证的人员从事安全工作。”

郭某的具有安全监管职责源于祁连煤炭公司任职,这一事实已在前面进行了论述,已非常清楚的说明郭某不在负责安全监管工作,同时也就不再履行第一监督管理站安全生产监管职责,因此对于督促安检员履行职责和监管马营分站本身就不是郭某的职责范围,也不存在对皇城区马营分站监管不力和对工作不负责任的问题,更不存在任命没有行政执法资格证的人员从事安全检查工作的事实。

三、如果认定郭某为受托从事公务人员,应当查明下列事实

1.根据公诉机关的认定,本案存在委托行政关系,那么本案中委托机关是谁?是肃南县安监局、还是肃南县工业和信息局?还是肃南县政府? 如果是是肃南县安监局,2010年6月(县委发[2010]36号)《关于印发<肃南县人民政府机构改革实施意见的>通知》,以将安全生产监督管理局的行政职能整合划入县工业和信息局,2010年6月以后,肃南县安监局已不在具独立的行政地位,不符合行政委托的主体要件。如果是肃南县工业和信息局,那么2010年6月以后县工业和信息局是否又建立了新的委托关系。

2.受委托的组织是谁?是皇城煤炭经销公司还是祁连山矿业开发公司?本案查明的事实是第一安监站人事任免是祁连山矿业公司负责而工资经费却是皇城煤炭经销公司承担,如果受委托的组织是皇城煤炭公司为什么人事任免是祁连山矿业负责?如果受委托的组织是祁连山矿业为什么工资经费又是皇城煤炭公司承担?

3.本案中将矿山安全监督职责委托其他组织履行的法律依据是什么?委托范围是什么?委托权限有哪些?委托期限到什么时间?委托的单位与被委托单位之间是否在书面的委托协议?

4.第一监督管理站的性质是什么?是安监局的派出机关,还是内设机构?还是受委托组织的内设机构?

5.肃南县政府下发的(肃安管[2005]69号)《关于成立县安监局第一、第二监督管理站的批复》设立第一安监站、第二安监站,授权部分安全生产管理权限,任郭辉为副站长,和(肃安管[2005]55号)《关于赵光龙等同志任职的通知》将郭某任命为副站长的法律依据是什么?

查清以上事实,是认定郭某为受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务人员的关键,由于本案上述事实不清,因此不能认定郭某构成玩忽职守罪。

综上所述,辩护人认为公诉机关认定郭某为受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员缺乏证据,其身份不符合玩忽职守罪的主体要件,希望法庭查清本案事实,判决被告人郭某无罪。

 


 

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