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行政强制别于行政处罚 非法经营应当受到查处

发表时间:2018-09-18 16:18:22

作 者:陈兴国

来源:本站原创

关注:223

    案情摘要:乔某某于2004年1月至2004年9月间,在未取得《药品经营许可证》的情况下,持有多家药品生产、经营企业的授权委托书及资质证明,以先行支付货款、现款现货的方式组织购进葡萄糖注射液、注射用头孢唑林钠等药品,在一打井队院内设立库房仓储,向药品经营、使用单位进行销售。某药监局查获后,以其私社库房、涉嫌无证经营作出行政处罚决定,对查获的药品、器械全部扣押。乔某某不服,提起行政诉讼,张掖市法律援助中心指派 陈兴国律师 代行政机关应诉,案经一审,判决维持原行政决定,二审时该案协调解决。


行政强制别于行政处罚  非法经营应当受到查处

                                                                                               ――乔某某诉张掖市药监局行政处罚案代理词

张掖市法律援助中心 律师    陈兴国

审判长、审判员:
    原告乔某某诉张掖市食品药品监督管理局行政处罚一案,根据法庭查明的事实,代理人认为:乔某某于2004年1月至2004年9月间,在未取得《药品经营许可证》的情况下,违法持有四川蜀乐药业股份有限公司、西安中药集团健源经营部等多家药品生产、经营企业的授权委托书及资质证明,从上述企业及四川蜀乐药业股份有限公司原业务员刘某某处以先行支付货款、现款现货的方式就地组织购进葡萄糖注射液、注射用头孢唑林钠等211批次132375瓶(盒)的药品,在张掖农垦局打井队院内就地设立库房仓储,带药品以流动的方式向张掖市部分药品经营、使用单位就地进行销售,赚取差价,获取经营利润,开展经营活动。其行为严重违反了《药品管理法》等法律法规的有关规定,无证经营药品的违法事实清楚,证据确凿;答辩人对其违法行为依法作出的(张)药行罚(05)68号行政处罚决定程序合法,法律依据充分。根据本案确实充分的实体、程序、证据及法律依据,请人民法院依法维持我局作出的(张)药行罚(05)68号行政处罚决定书。现述理由如下:
    一、原告无证经营行为事实清楚,证据确实充分
    2004年8月31日,接群众举报,有人在五里墩张掖农垦局打井队院内私设仓库,存储药品,进行非法贩卖。接到举报后,我局稽查人员迅速赶赴现场,在农垦局打井队院内发现乔某某正在组织装卸工从两辆卡车上的两个集装箱中搬卸药品,同时,发现院内两个房间内存放着大量的药品和医疗器械。执法人员要求当事人乔某某提供相关证照并打开库房配合检查,但该乔百般阻挠,拒绝检查。在执法人员与市公安局经侦支队公安干警反复询问近8个小时未果的情况下,我局依法展开现场检查,发现乔某某在农垦局院内租赁存放药品的库房紧挨羊圈和鸡舍,臭气难闻,库房中自行车、架子车与药品共存一室,库房的顶棚已见房梁,现场管理混乱,卫生环境严重不符合药品的储存要求,无法保证药品质量。经询问乔某某本人,该乔无法当场提供合法票据及从事药品经营活动的合法资质证明。我局现场制作了检查笔录并拍摄了大量的录像、照片等文字和视听资料,决定对现场所有药品依法予以扣押,异地保存于河西三州药业公司火车站药品仓库。 经清点,此次在农垦打井队查扣标示为四川蜀乐药业股份有限公司、安徽仁济药业有限公司、中诺药业石家庄有限责任公司等 52 个药品生产企业生产的葡萄糖注射液、阿莫西林胶囊等 69 个品种 78 个规格 107 批药品 71033 瓶(盒、袋)。
    立案后初步查明:乔某某为了营利,严重违反《药品管理法》第十四条“无《药品经营许可证》的,不得经营药品”、《药品流通监督管理办法》第三十五条“药品销售人员不得在其他企业兼职进行药品购销活动”和《关于〈药品流通监督管理办法〉(暂行)有关条款解释的通知》第三条、第六条“药品销售人员不得进行药品现货销售活动”的禁止性规定,以违法持有的四川蜀乐药业股份有限公司、西安中药集团公司健源经营部、济南三九益民制药有限责任公司等多家企业的授权委托书或资质为幌子,自 2004 年1月至9月间,从上述企业及刘某某处低价购进药品和医疗器械,在张掖农垦局打井队院内设立库房仓储药品,向张掖市甘州区大满中心卫生院、中国人民解放军 27 医院、甘州区宏康药店等单位销售药品,赚取差价,获取经营利润,进行无证经营活动。乔某某以委托企业提供的证件为幌子,混淆药品经营许可与委托销售药品、有权代理与越权代理,无权代理、合法代理与违法代理、有权代理民事行为的责任人与无权代理民事行为的责任人之间的法律概念,意图掩盖其无证经营药品的违法行为的实质。
    1、药品经营许可与委托销售药品的区别。药品是一种特殊商品,直接关系人体健康和生命安全,世界各国对药品的经营均采取了严格的管理制度。我国对药品经营实行行政许可制度。对药品经营而言,《药品管理法》第十四条明确规定:“开办药品批发企业,须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》;开办药品零售企业,须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》,凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的,不得经营药品”。也就是说,要从事药品经营活动,必须向药品监督管理部门进行申请,由该部门对其是否有能力从事该活动进行审查,对经审查符合条件和规定的,由药监部门依据法律规定发放许可证明,方可从事药品经营活动。
    在目前的医药市场中,药品生产、经营企业采取聘用药品销售员的方式开拓药品市场,在一定程度上繁荣市场的同时,也由此引发了一系列的违法违规行为。为此,相关法律法规对企业委托药品销售人员销售药品作了一系列的规定。《药品流通监督管理办法》第三十五条规定:“药品销售人员不得兼职其它企业从事药品销售活动”;《关于〈药品流通监督管理办法〉(暂行)有关条款解释的通知》(国药管市[2002]55号)规定:“药品生产、经营企业委派药品销售人员销售药品,是指药品销售人员受企业委派,经企业法定代表人授权,通过以企业名义签订合同的方式,为企业销售药品。药品销售人员不得进行药品现货销售活动,否则,按无证经营论处”。以上规定对药品销售行为和销售模式作了严格的限制。
    “经营”和“销售”作为市场经济中的商事活动,分别有着各自的概念和构成。“经营”是指以营利为目的,买入卖出商品,赚取差价的交易活动;“销售”是指出售货物的活动。销售是经营的一个环节,而非经营本身。乔某某的职权是只能根据委托企业的授权范围,参与开展药品销售活动,而不是独立自主地进行药品经营活动。
    2004年8月份,乔某某向兰州安宁医药有限责任公司刘某某先行支付约7万元的药品款,刘某某向四川蜀乐药业支付药品款53183.76元后,以兰州安宁医药有限责任公司名义为乔某某采购了2060件两集装箱的大输液,四川蜀乐药业开具了3张增值税发票,购货单位名称为兰州安宁医药有限责任公司。两集装箱大输液的所有权随着货款的支付,已由四川蜀乐、刘某某转移给了乔某某。因此,绝非是厂家直接销售给大满卫生院和27医院的。乔某某自始至终不能提供四川蜀乐药业与大满卫生院、27医院发生购销关系的合法凭证,也可充分证明上述事实。另外,乔某某在2004年1月至8月间,分3次以西安中药集团公司健源经营部的名义向甘州区大满中心卫生院销售了93个品种批次、54676瓶(盒、支)的药品,货值金额87641元。其中,74个品种批次41480瓶(盒、支)货值金额67872元的药品不是西安健源经营部的商品。该公司在乔某某先行支付了64400元的药品款、税款及托运费后,向乔销售过74批次52932瓶(盒、袋)货值金额57930元的药品;应乔的要求,以张掖市甘州区大满中心卫生院的名义开具了金额合计为90341元的3张发票。但在西安健源经营部销售给乔某某的药品中,有42批35052瓶(盒、支)货值金额40117.5元的药品并没有销售给大满卫生院,销售去向不明。以上事实充分说明,乔某某所实施的行为是买入卖出药品的经营行为,而非委托销售药品的行为。
    《药品经营许可证管理办法》第十二条规定:“《药品经营许可证》是企业从事药品经营活动的法定凭证……”。在查处乔某某违法行为的过程中,乔有意混淆药品经营许可与委托销售药品之间的区别。认为自己持有委托企业的授权书就可以经营药品、医疗器械,而不顾企业授权范围及授权是否合法有效,将企业的一纸委托授权书等同于国家的行政许可证明,是典型地藐视国家法律和公共管理秩序的行为,也是导致其一而再、再而三实施违法行为的主要原因。
    2、有关乔某某代理权限的问题。乔某某持有的四川蜀乐药业的《法人授权委托书》的授权范围是:“根据我公司的业务发展需要,现委托乔某某负责张掖地区的业务,货款必须通过银行汇往我公司在犍为开设的帐户”,后经蜀乐公司追加说明:“我公司对销售人员的委托授权范围是严格按照相关法规的规定,即乔某某只能从事宣传、推广及售后服务”。实际情况是,乔某某根本没有按照委托人的授权范围进行药品销售活动,而是无视国家法律规定和委托人的利益,私自组织购进数十家药品生产企业生产的一百余批药品,设立库房存储,在张掖自主进行销售,充当批零之间的一级中间商,获取经营利润。显然已严重超出了委托方的授权范围,是典型的越权代理行为。
    根据《药品流通监督管理办法》(暂行)第三十八条规定,药品销售人员在销售药品时,应当出具加盖企业公章和企业法定代表人印章或签字的企业法定代表人的委托授权书原件。但乔某某持有的西安中药集团公司健源经营部的《法人委托书》(编号:040217)未经法定代表人签字和盖章,属无效委托书。在农垦局打井队院内查获的药品中,有安徽仁济药业有限公司、中诺药业石家庄有限公司、江西侨明医疗器械有限公司等58个生产企业生产的阿莫西林胶囊、注射用头孢唑林钠、一次性使用无菌注射器等116个品种批次22109瓶(盒、袋)的药品不是委托企业的商品,其经营上述商品的行为显然是无权代理的行为,是典型的无证经营行为。
    既便认可西安中药集团公司健源经营部的《法人委托书》,乔某某在2004年1月1日取得四川蜀乐委托授权的情况下,又于同年2月17日取得西安健源经营部的委托授权,其行为明显违反了《药品流通监督管理办法》药品销售人员不得兼职其它企业从事药品销售活动的规定,属违法代理。
    3、乔某某违法销售药品的销售模式剖析。乔某某以四川蜀乐药业股份有限公司销售员的名义,于2004年6月21日、7月12日,分2次向中国人民解放军第27医院销售葡萄糖注射液、甲硝唑葡萄糖注射液等6个品种9个规格10个批次6485瓶的药品,货值金额12007.5元。而向27医院提供的却是兰州安宁医药有限责任公司的销售发票,且直接以现金方式从该院领取了药品款。2060件四川蜀乐药业生产的大输液是乔某某先行支付药款,从刘某某处采购,刘某某又从该厂订购了该批药品并发到张掖给乔某某,这也是乔某某无法提供该批药品购进合法票据的原因所在。乔某某以西安中药集团健源经营部的名义向大满卫生院销售药品时,所提供的销售票据不是西安中药集团公司健源经营部开具的,而是乔某某自己制作的。且所销售的大量的药品不是西安健源经营部的商品。乔某某在案发后,仍然开车携带药品,上门向甘州区宏康药店销售。销售时没有提供销售票据,现场收取了药款。
    通过以上事实充分证明,乔某某所实施的行为,无一符合委托销售药品的实质要件和法律规定,而是完全与无证经营的实质特征相吻合。
    4、关于乔某某违法行为法律责任的问题。《药品流通监督管理办法》第三十四条规定:“药品生产、经营企业销售人员在被委托授权范围内的行为,由委派或聘用的药品生产、经营企业承担法律责任”;《民法通则》第六十六条规定:“没有代理权 、超越代理权或者代理权终止后的行为, 只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任”。纵观乔某某所实施的组织购进、就地仓储、自主销售药品及越权代理、无权代理、违法代理的行为,已远远超越了委托企业的授权,严重违反了国家药品监督管理规定,损害了委托企业的利益,理应由乔某某承担法律责任。
    根据《药品管理法》第二条“在中华人民共和国境内从事药品的研制、生产、经营、使用和监督管理的单位或者个人,必须遵守本法”、《药品质量监督抽验管理规定》第三条“本规定适用于中华人民共和国境内的药品监督管理部门及其设置或者确定的药品检验机构和从事药品生产、经营、使用的单位或个人”、第二十条“监督、抽样过程中发现有下列情形之一的,药品监督管理部门应采取查封、扣押等行政强制措施,并应当在七个工作日内按照药品管理法律、法规的有关规定作出行政处理决定”等法律法规和行政规章的规定,说明国家有关药品经营的管理规定适用于单位或者个人,而非上诉人在上诉状中采取的断章取义的歪曲法律规定的说法,仅适用于企业(单位)。
    作为个人,要从事药品的经营活动,须按照《药品经营许可证管理办法》中规定的申领《药品经营许可证》的程序,向拟办企业所在地的省、自治区、直辖市(食品)药品监督管理部门提出筹建申请,并提交相关材料。药监部门受理申请后,申办人应按国家规定的条件从经营场所、仓储设施、组织机构、人员培训、管理制度等方面筹建,验收合格后发给《药品经营许可证》。申办人凭《药品经营许可证》到工商部门完成企业登记注册,然后以企业身份来开展药品经营活动。也就是开展药品经营活动的市场主体是企业而非个人。
    5、关于乔某某违反规定设立药品库房的问题。我局作为张掖市主管药品经营许可的行政管理部门,对全市合法药品经营企业的基本情况都建立有档案。档案中,对《药品经营许可证》许可事项中的企业仓库地址有详细的记载。据我局掌握的情况,没有一家药品生产、经营企业在张掖农垦局打井队院内设立药品库房。根据后来的调查结果,与乔某某有委托关系的四川蜀乐药业、西安中药集团公司健源经营部等企业从未在张掖市设立药品库房,也从未委托任何人在张掖市设立药品库房。因此,在农垦局打井队院内设立药品库房,完全是乔某某的个人行为。乔某某之所以要设立药品库房,是由其经营模式决定的,是其实施违法经营活动必不可少的一个条件。
    二、我局扣押其非法经营药品的行政强制措施程序合法,法律依据充分
    我局扣押涉案药品是基于乔某某以下违法事实:一是无证经营药品;二是私设药品库房;三是存放药品的地点现场管理混乱,卫生环境严重不符合规定要求。在现场检查时,乔某某存放药品的库房紧挨一处羊圈、鸡舍,臭气难闻,库房中自行车、架子车与药品共存,库房的顶棚已见房梁,现场管理混乱,卫生环境严重不符合药品的储存要求,部分药品已过期失效,已不能保证药品质量。且乔某某当场不能提供合法票据及开展药品经营活动的合法资质证明文件。据此,我局以涉嫌无证经营药品、医疗器械作出了依法扣押的行政强制措施。以上违法事实有2004年8月31日制作的现场检查笔录、拍摄的照片、查扣物品清单予以证明,证据非常充分,已被一审法院采信。
    我局扣押涉案药品的法律依据是:《药品管理法》 第六十五条第二款“药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及有关材料可以采取查封、扣押的行政强制措施”、《医疗器械监督管理条例》第三十一条“对已经造成医疗器械质量事故或者可能造成医疗器械质量事故的产品及有关资料,县级以上地方人民政府药品监督管理部门可以予以查封、扣押”。国家食品药品监督管理局《药品质量监督抽验管理规定》第二十条 “监督、抽样过程中发现有下列情形之一的,药品监督管理部门应采取查封、扣押等行政强制措施,并应当在七个工作日内按照药品管理法律、法规的有关规定作出行政处理决定”明确了实施查封扣押的十九种情形。现场检查时的情形符合第(二)项“依照《药品管理法》必须批准而未经批准生产、配制、经营、进口,或者依照《药品管理法》必须检验而未经检验即销售、配制、使用的”、第(十八)项“现场管理混乱、卫生环境严重不符合要求、违法现象严重,已不能保证药品质量的”规定。因《药品质量监督抽样管理规定》是国家食品药品监督管理局于2003年2月为贯彻执行2001年颁布实施的《中华人民共和国药品管理法》而制定的,其内容上主要系针对《药品管理法》第六十五条的具体部门规章,在其与宪法、法律、行政法规不相抵触的情况下,可在办案中参照执行。由于我局使用的《查封扣押通知书》是国家食品药品监督管理局统一制作的固定格式文书,在该文书上只引用了《药品管理法》的有关规定,在具体执法中,只要出现规定的十九种情形,我们就可以实施查封扣押。
    关于《药品管理法》 第六十五条第二款“药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及有材料可以采取查封、扣押的行政强制措施”、《医疗器械监督管理条例》第三十一条“对已经造成医疗器械质量事故或者可能造成医疗器械质量事故的产品及有关资料,县级以上地方人民政府药品监督管理部门可以予以查封、扣押”的规定中,可能危害人体健康的法律概念是指具有危害人体健康的可能性,并不要求发生实际的严重后果,也不以实际上造成严重危害人体健康的结果为即遂条件。只要存在一定的危险,就形成了实施查封扣押的条件。
    在检查过程中,我局严格按照《药品监督行政处罚程序规定》,对涉案药品和医疗器械实施了查扣,制作并向原告送达了相关法律文书,现场进行了拍照、录像,制作了现场检查笔录。扣押药品的行政强制措施符合法定程序。
    三、我局为避免扣押药品报废损失,对其采取的保全措施合理,程序合法,法律依据充分
    案发后,省检察院通过媒体知悉此案,要求张掖市检察院督促张掖市公安局立案侦查,我局遂于2004年11月5日将案件依法移送张掖市公安局。此时已到隆冬,租用的保管扣押药品的库房无供暖设施,2000余件葡萄糖注射液等大输液面临受冻毁损的危险,加之部分药品已临近失效期。为避免造成损失,保护国家及当事人的利益,市检察院、市公安局和我局就查扣涉案物证的保管处理问题多次进行了专题研究,决定依照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第四条“行政执法机关对查获的涉案物品,应当如实填写涉案物品清单,并按照国家有关规定予以处理。对易腐烂、变质等不宜或者不易保管的涉案物品,应当采取必要措施,留取证据”之规定,在做好物证登记、拍摄等证据保全的前提下,由河西三州药业公司依市场价收购涉案的部分药品,并由该公司保存药品价款62649.90元,依案件进程随时移交。据此,保全证据、变卖药品、保存价款是行政强制措施中的一个执法环节,并非独立的具体行政行为。根据《行政处罚法》第三十一条 “行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利”的规定,行政机关承担的告知义务只是在作出行政处罚决定之前,而非上诉人所说作出行政行为之前。更何况我局对扣押药品采取的保全措施,只是行政执法过程中的一个环节,而非独立的具体行政行为。纵观 刑事、民事、公安、工商等办案过程中,对不宜或不易保存物证所采取的保全措施,并不需要征得当事人的同意,不存在事先告知的问题。且保全的药品的价款一直妥善保存。二审期间,法院提出协调此案,我局基于顾全大局的考虑,已将价款通过张掖市中级人民法院交给了乔某某。
    四、我局作出的(张)药行罚(05)68号行政处罚决定书程序合法,法律依据充分
    在对乔某某无证经营药品案的查处过程中,我局严格按照《药品监督行政处罚程序规定》、《中华人民共和国行政处罚法》的规定程序进行,制作了相应的法律文书,并按规定履行了告知及送达义务,行政执法过程符合法定程序。《药品管理法》、《药品流通监督管理办法》及相关法律解释对无证经营药品有详细的说明及禁止性规定,所以我局作出的(张)药行罚(05)68号行政处罚决定书法律依据非常充分。根据本案实体、程序、证据及法律依据,请求人民法院依法维持被告作出的(张)药行罚(05)68号行政处罚决定。

 

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