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贪污与错帐的区别

发表时间:2018-09-18 16:28:06

作 者:陈兴国

来源:本站原创

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    基本案情:某县检察院指控张某任办公室会计期间,利用职务上的便利,采取虚报冒领、重复支出、收入不入账等手段,侵吞、窃取公款16142.4元,数额较大,涉嫌贪污罪并提起公诉。该县人民法院作出一审判决,判决张某犯贪污罪,判处有期徒刑一年,宣告缓刑二年。张某不服一审判决提起上诉并委托 陈兴国 律师 担任二审辨护人,市中级人民法院经过审理后以事实不清、证据不足为由撤销原判,发回一审法院重审。县法院经过重审后仍然作出有罪判决,判处有期徒刑一年,宣告缓刑二年。张某仍然不服,再次上诉,二审审理后作出了无罪判决。下面是 陈兴国律师 一、二审辨护词的主要内容。

辩 护 词

审判长、审判员:
    甘肃
陈兴国律师 事务所接受张某的委托,作为张某贪污一案的辩护人参与诉讼,现就本案发表以下辩护意见,请合议庭在合议时予以参考并采纳:
    一、正确认识错账与贪污之间的关系
    我们知道贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。然而财务中的错帐行为是指由于当事人业务能力和水平所限或工作疏忽的原因,主观上是自己的过失行为所致的账目错误和混乱。区分贪污罪与错账、错款行为的关键在于:行为人是否有主观上的故意。行为人若主观上有将公共财物非法占为己有的故意就应认定为贪污罪;否则仅可认定为错款、错账行为。在司法和财务实践中,错账、错款现象的发生,主要是由于行为人业务不熟或者工作疏忽而造成的,行为人主观上没有贪污的故意,也没有非法占有公共财物的目的。贪污罪的行为人明知自己的行为侵犯了职务行为的廉洁性,会发生侵害公共财产的结果,并且希望这种结果发生的心理态度。张某到底是贪污犯罪还是错帐行为,我们还应当从客观事实及主观心态等多方面综合分析予以认定。
    二、起诉书的指控事实不清、证据不足
    起诉书对事实的认定牵强附会,而每笔却存在证据不足的问题。
    (一)职工集资款3000元
    张某于2006年8月收到李建虎集资现金3000元,并开据了行政事业往来收据,由于会计出纳一人兼,随时都会有现金开支。自己不懂财务,为了平帐,先作了处理,被告人并没有将3000元占为己有,不应当认定贪污。
    (二)程玉林的5000元
    1、证据不足。事后,被告人才知道这笔应当记在“应收款”科目中,却以在“2007年1月23日08号凭证收卫生院欠款5000元”记在了已收款-银行存款科目中,属记账错误。另外,“2008年4月1日冲药款14815元”和“2007年1月23日08号凭证收卫生院欠款5000元”没有对应关系,不能证明冲药款14815元中包含欠款5000元,认定贪污5000元系定性错误。
    2、程玉林病历印制款是卫生院应付款,这笔货款应由卫生院支付。2007年1月23日,贾永刚院长让一体化的出纳支付了5000元现金借款,此借款是从一体化借给卫生院。以卫生院借款的形式支5000元。因此,被告人做账时将一体化借的5000元也给卫生院挂了其他应收款,记入卫生院欠一体化5000元借款,在2008年3月30日25号凭证中被告人一次冲账14815元。程玉林的款挂在卫生院的账上,卫生院欠他11000的货款。2008年程玉林他打了11000的领条,贾永刚交待先付6000元,就开据了6000元。年底决算时,银行存款长了5000元,为了平账,支出5000元卫生院流动账户。这属于因不懂业务工作失误,且长款仍在单位,不存在贪污的问题。
    (三)何正雷的5000元属记帐错误
    1、一审时公诉方出示的1429012号结算收据的收据联为卫生院收一体化办公室借款5000元的收据,盖章为卫生院印章,按照记账规则,收据联应该记载在交钱单位一体化办公室的凭证中,记账联应记载在收钱单位卫生院的凭证中,可1429012号结算收据的收据联却记入卫生院的凭证中,不符合记账规定,明显属于记账错误。
    2、何正雷的5000元钱应有一体化办公室支付,卫生院仅仅是借支,到开庭结束,公诉人也没有说明一体化办公室最终是否支付了这笔钱?由于该借款仍然应由一体化办公室承担还款义务,被告人的冲账行为并没有造成损失,不存在贪污问题。
    3、交账时以何正雷的收条抵顶的5000元现金不符合贪污要件。卫生院新任会计张银芳证实:张某在交账时提出以何正雷的5000元收条抵顶5000元现金,经张银芳同意,以何正雷的5000元收条抵顶了5000元的库存现金,张银芳还在张某口述下写了现金移交单。移交是在卫生局派员监督下进行的,无论抵顶是否合适,都不不能认定为贪污性质。
    4、被告人没有犯罪故意。何正雷修建款应该是一体化账户支付。因为一体化帐户没有款,贾永刚要求卫生院先支付,支付该款时被告人先要求何正雷打了领条签字直接支付了现金5000元,后由于有其他支出,就以何正雷修建款为事由开往来收据从卫生院账户中暂支出5000元,记账时将报销联记了账,同时也给一体化挂了其他应收款。因为一体化账户没有收入,账户下一直没有款项。所以何正雷的领条一直未入账,也没有从一体化账户中下何正雷修建款,因此认定被告人虚列支出不妥。
    5、被告人在开庭审理时提交了手中没有移交清的条据。如果不认定被告人上交法庭的往来收据,那么何正雷领条应记入哪个账?因为领条一直未入账,被告人没有虚列支出,不存在贪污问题。
    6、账册证明,被告人冲减的是6142.40元的药款。并没有将一体化对卫生院的借款冲减。一体化办公室欠何正雷的款,应由一体化办公室偿还,而一体化办公室一直未还,被告人的错误冲账行为没有造成公款损失,不应认定贪污。
    (四)关于福利费2000元,因不知详情,更不是贪污
    2007年卫生院只有正式职工17人,经决定给职工每人发200元购物券。2007年春节职工福利费共计5400元。2007年9月份,原临百超市工作人员来院要款5400元,贾永刚让对方开两张票,一张3400元,一张2000元,贾永刚要求将5400元付清,3400元卫生院支付,2000元一体化支付,2000元经贾永刚同意购买了购物券。这样被告人就直接在卫生院的账户中支出了5400元。而一体化用临百超市销售发票支付2000元福利费,不是被告人开据的,也不是被告人经办的,支付的2000元是贾永刚在票据上签了字由一体化支付。在一体化账户上,被告人只是按贾永刚签字支付一体化福利费并不是社火费,被告人并未将2000元占为己有,被告人不知详情,不是贪污。
    (五)关于第五笔中秋节食品款1142.40元系被告人记账错误
    此笔款经贾永刚安排由一体化账户支付。2007年中秋节给卫生院职工发放中秋节福利,因为卫生院职工是有限的,发放福利也是有规定的,贾永刚给购福利不能由卫生院一次承担太多福利费,所以就另开销售发票从一体化中支付了1142.40元,但此发票不是本人开据、经办的,只是本人按贾永刚签字要求于2008年3月从一体化支付的。因为卫生院一体化账户没有款所以就由卫生院先垫付此款,垫付后被告人用往来收据给一体化挂了其他应收款。因交账匆忙,没有细心审查账务及相关发票,致使账务处理混乱,出现记账不清,现金支付不清等情况。
    针对第四笔和第五笔还有两个问题需要特别阐明:
    1、该两笔钱都属于应该是由一体化办公室承当的福利费用,但是都由卫生院先行垫付,后由一体化办公室报销。从卫生院记账凭证所附的单据看,1429011和0133005两张往来结算收据均是卫生院收一体化办公室款的收款收据联,账册挂的是应收款;如果卫生院收一体化办公室的款项,卫生院所开的收款收据联应记载在一体化办公室的凭证中,记账凭证联应在卫生院的凭证里,所以该收款收据联出现在卫生院自己的凭证中是明显记账错误。另外,账册挂的既然是应收款,应该由一体化办公室出具收款收据,收款收据联挂卫生院的凭证里作应收款,记账凭证联挂一体化办公室作收入才对。从证据看,该两项明显属于记账错误,不能作为定案依据,更不能证明贪污。
    2、冲账的数目不明确
    从一审认定来看,认为被告人无依据冲账,从而贪污两项福利款。从提交的冲账纪录看,被告人因不懂,只是无依据冲账两次:一次是2008年4月24日31号凭证冲1310元;一次是2008年4月24日41号凭证冲6142元。两次冲账都看不出和第四笔2000元、第五笔1142元有什么关系,被告人也不认为冲账的数目包括起诉书指控的2000元和1142元,且公诉人也无证据证明冲账包含两笔款项在内,控诉证据不能证明被告人贪污。
    三、部分事实未予认定
    被告人提交替卫生院垫付的7500元疫苗款和530元培训费,法庭应该认定:
    第一,被告人提交替卫生院垫付的7500元疫苗款和530元培训费条据,经公诉机关向县卫生局和县疾病预防控制中心的相关人员核实,条据属实,交款的事实存在。
    第二、一审采信公诉人观点,认为该款项来源于公款不妥。8个询问笔录,没有一张经济条据。被告人认为,要证明这两笔款项来源于公款,必须要有被告人的收款条据来证实。8份笔录中,贾永刚和李建虎的笔录都说疫苗款和培训费是李建虎收来后交给张某的,但是没有张某的收条。六个乡村医生的笔录中,没有一个人说疫苗款交给李建虎了,反而六个人一致说钱交了卫生院,但是交给谁记不清了,不符合常识;六个人都说交钱了,但没有一张条据,也不符合经济常识。
    第三、被告人未完全移交帐目,还有部分票据未做处理。2008年4月,被告人调入沙河卫生院后,还在处理原板桥卫生院的工作,因时间紧,被告人也没有对六年来的账务认真整理,更没有请账务精通的相关人员审查,就仓促地在临泽卫生局会计的监督下利用几个小时的时间将大部分财务工作进行了移交。在当时移交时也并未发现还有很多需要移交的票据,收条、借条、欠条未收集整理交清。交完大部分账务后被告人通过整理自己的个人账户及原板桥卫生院发放的2008年四月份工资后发现自己账户下(单位流动帐户)长余款9000多元。被告人的私人工资存折是在单位安全措施不到位经单位领导同意作为现金账户使用的,存折的余款不能认定为贪污。被告人将公款打入该存折的行为不能认定为贪污。
    第四、辩护人提交的10张未入账的条据,证明2008年4月的交账是不彻底的,有部分条据应入而未入账,应交接而未交接,应结算而未结算。在账未记全,未完全交接的情况下,张某代单位现金账户使用的工资存折有部分余留的公款是正常的,也属于未交接性质,不能认定为贪污。
    四、被告人没有犯罪故意,将本应属于错帐的行为定为贪污,属于定性错误
    1、兼职过多,不懂业务,是造成错账的主要根源。被告人1997年7月参加工作。2000年10月兼任了鸭暖卫生院会计、出纳。在此之前从未接触过财务,没有参加过任何财务培训。2002年4月调入板桥卫生院工作后,担任门诊医生、门诊收费,同时还兼任卫生院会计、出纳,因不懂财务工作常请对财务工作熟练的同事指导,边学边干。2003年7月卫生医疗改革后,被告人又兼任板桥镇乡村卫生一体组织办公室会计,因对财务工作不懂,对新的工作任务也不清楚,总是遇到问题边问边学边解决。就在全县对新型农村合作医疗工作的开展下,给被告人又增加了新农合账务管理报销支付工作。2007年元月份开始又新增了板桥镇新农村合作医疗账务管理工作,由于对账务没有学习过也不懂财务工作,因此每增加一项工作任务,做为不懂财务工作的被告人就得从头做起、学起。由于没干过会计,加之所兼的会计太多,又兼出纳,所以记帐错误在所难免。
    2、帐目混乱,造成错帐。由于被告人工作调动,交账时没有将所有票据交到单位,不存在非法占有的行为。2005年11月9日,被告人丈夫因意外造成“颅骨骨折”、“蛛网膜下腔出血”。至今四次手术,仍然意识不清,生活无法自理。自丈夫出意外以来,上级领导批准先照顾病人,所以被告人只能用更多时间去照顾卧床不起的丈夫,只是过一段时间才将账务进行一次整理记账,没能做到日清日记,因而造成了账务混乱,记账错误,尽管如此,但主观上没有犯罪的故意。
    3、一审时辩护人提交的1429011、0133005和1429012号结算收据和三张往来结算收据的记账联,记账凭证联和收据联错记,账册的科目错记,证实被告人确实不懂业务。
    五、程序严重违法
    1、在审计帐目时,未通知被告人参与,也没有询问被告人账务是否已交清,是否还有单据还未做账,这种没有当事人在场的财务审计,是不公正不全面的,至开庭时还有部分发票未入账、未列入审计。审计独立原则是财务审计的核心灵魂,是审计的本质。我国《会计职业道德准则》明确要求“会计执行审计业务或其他鉴证业务,应当保持形式和实质上的独立”。本案的审计报告却严重违法了审计的独立性原则,不具合法性的证据不能作为定案依据。
另外该审计报告还剥夺了被告人的知情权和异议权,属于程序违法,进一步说明该审计结论不能作为定案的证据使用。而且在审计之前,检察院要求被告人交纳16142元现金到检察院,如果被告人不交款就要采取强制措施,无奈之下,只好按检察院要求的数额交了款。期间,检察院也未问过被告人是否全部将账目移交清楚。本人认为这种做法不合法。
    2、到2008年10月8日临泽县检察院通知本人到检察院核对部分情况时,被告人才知道本人账户余款是卫生院,一体化账务出了问题,但是具体是何问题被告人并不清楚。经过审查和询问后,他们才告知被告人利用工作的便利贪污了公款16142元,但是本人个人账户只余下了9180元多元现金。具体本人虽然知道账务中有款项未入账但不知是何原因,接着他们要求被告人退出16142元的公款,被告人说被告人没有那么多只有存折,此存折也是单位现金往来存折,单位同意后本人才用做现金流动账户。可是检察院不同意要存折,他们说如果按所查出的金额上交了,就不会有什么问题,这一万元也不是多大的问题,也不会有什么问题,通过他们的说服被告人按他们的要求上交了16142元的现金交入了检察院账户。在检察院询问本人时本人只是凭回忆回想了这些账务,也没有认真细致地让本人看账,有大部分情况基本上是按他们的意见进行的。同时检察院在立案后共询问本人三次,三次都详细作了笔录,并且第二次笔录中本人提出因账未交清本人不构成犯罪,而在庭审时公诉人只向法庭提交了第三次笔录,前两次笔录均未提交不知是何因。检察机关办案存在引诱行为。
    综上,造成本案的原因是多方面的,单位和主管部门让无财会专业从业资格的被告人任卫生院和一体化办公室的会计出纳,严重违反《中华人民共和国会计法》,被告人确实不懂业务,记账联和收据联错记,账册科目错记,在领导的安排下用私人工资存折代单位现金账户,是违反财经纪律的,现金流动的金额都在工资折上,实际还是在卫生院的账户上,个人并没有挪作他用,不能认定是贪污。帐目未交清,就搞审计,而审计又是背靠背审计。所以,本案事实不清,证据不足,不能认定被告人有罪,要求上级法院开庭审理,宣告被告人无罪。
    以上意见,请合议庭在合议时参考并采纳。

辩护 律师 陈兴国
2009年12月9日

 

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